Feiten in het kort
Bovenstaande vraag stond centraal in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Een Zweedse publiekrechtelijke organisatie genaamd Kammarkollegiet (aanbestedende dienst), die onder andere financiële en administratieve diensten uitvoert voor andere Zweedse overheden, had een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de aanschaf van computerapparatuur. Het betrof 4 raamovereenkomsten. Het bedrijf Misco had vier gebieden binnen die aanbesteding gegund gekregen en het bedrijf Dustin had twee gebieden gegund gekregen. Een derde partij, Advania, kwam wel door de selectie heen maar kreeg geen uitnodiging voor een inschrijving.
Eén van de partijen die wel een opdracht gegund had gekregen, had om toestemming gevraagd aan de aanbestedende dienst om haar deel, vier gebieden, aan de derde partij die geen gunning kreeg, Advania, over te dragen. Voordat de aanbestedende dienst over de toestemming ging beslissen, was de partij Misco al failliet verklaard. De curator had middels een overeenkomst de raamovereenkomst overgedragen aan de derde partij genaamd Advania.
De centrale vraag
De centrale vraag/discussie die bij de nationale bestuursrechters in Zweden speelde luidt: mag dit aanbestedingsrechtelijk wel? Er werden vervolgens prejudiciële vraag aan het HvJ Eu gelegd.
Hof van Justitie EU, 3 februari 2022, C-461/20, ECLI:EU:C:2022:72 (Advania Sverige AB & Kammarkollegiet)
Het uitgangspunt is dat zodra een contractspartij, dus de eerste aannemer, vervangen wordt door een nieuwe tijdens de looptijd van het contract, in beginsel sprake is van het wijzigen van een essentieel onderdeel van de overeenkomst en om die reden sprake is van een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht. Wijzigen zonder het houden van een nieuwe aanbesteding kan in beginsel dus niet.
Uitzondering op de regel
l
Dit uitganspunt kent een uitzondering. De uitzondering houdt kort gezegd in dat, artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24, is bepaald uitsluitend de activa gedeeltelijk kan worden overgedragen aan een derde partij. Dit houdt in concreto in dat enkel een raamovereenkomst of overheidsopdracht met daarin genoemde voorwaarden aan de nieuwe aannemer kan worden overgedragen. Ofwel: er moet sprake van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel. Het eerdergenoemde artikel verbiedt verder dat deze uitzondering op de regel wordt toegepast om de aanbestedingsregels te omzeilen.
In rechtsoverweging 24 van het arrest staat dat bij overdracht niet noodzakelijk is om te verplichten dat de aanbestedingsregels niet worden omzeild, dit staat al in de eerder aangehaalde Europese richtlijn bepaald. Een citaat uit het arrest: “Voorts moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie heeft gedaan, dat het verplicht stellen van een overdracht van activa ter voorkoming van een omzeiling van de gunningsregels niet noodzakelijk is, aangezien voor de overdracht van de overheidsopdracht of de raamovereenkomst hoe dan ook de in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarde geldt dat de overdracht niet mag worden gebruikt om zich aan de toepassing van richtlijn 2014/24 te onttrekken.
De tweede aannemer moet verder aan de reeds vastgestelde kwalitatieve eisen en selectie- eisen voldoen.
Verder wordt er in het arrest uitgelegd wat de term insolventie is in de zin van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24. Het gaat daarbij in essentie om een uitzonderlijk geval en dient daarom strikt toegepast te worden. De term heeft betrekking op gedeeltelijk of geheel overnemen van de activiteiten binnen de raamovereenkomst of de overheidsopdracht.
Conclusie
Hoewel na faillissement sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht en een nieuwe aanbesteding nodig is, bestaat er wel een uitzondering op deze regel. Namelijk: het overdragen van de activa bij insolventie is mogelijk. Het gaat om het overdragen van alleen de raamovereenkomst of overheidsopdracht met de activiteiten daarbij. De nieuwe aannemer moet wel aan de kwalitatieve eisen en selectie-eisen die al golden voldoen.
Kort commentaar
Dit lijkt mij een goed uitgangspunt. De aanbesteder wil na faillissement van de oorspronkelijke contractspartij ook verder. Als er een nieuwe aanbesteding gehouden zou moeten worden, zou er veel tijd en ook geld verloren gaan. Op de reeds uiteengezette wijze kan uitvoering van de opdracht snel worden gecontinueerd.
Neem voor vragen contact op met mr. K.G.O. (Kwaku) Afriyieh, advocaat bij Vaardig Advocaat BV. 023-7810007 of via info@vaardigeadvocaat.nl
