Is er een definitieve overeenkomst tot stand gekomen, na gunning van de opdracht?
Mogen deelopdrachten bij één raamovereenkomst meetellen voor de referentie-eis bij een aanbesteding?
7 februari 2023Mag de inschrijver een ondertekeningsgebrek bij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) herstellen?
28 mei 2023
Door: mr. K.G.O. (Kwaku) Afriyieh, advocaat aanbestedingsrecht, vastgoed- en omgevingsrecht.
Deze vraag stond centraal in een kort geding procedure die de rechtbank Midden Nederland op 28 maart 2023 heeft behandeld. Zie voetnoot voor de bron.
Waar ging de zaak in het kort over?
De gemeente Almere had een aanbestedingsprocedure georganiseerd. De winnende ontwikkelaar van deze aanbesteding mocht op eigen rekening en risico, drie woontorens, een parkeergarage en een openbare ruimte ontwikkelen. De openbare ruimte met infrastructuur moest vervolgens worden teruggeleverd.
Het discussiepunt
De winnaar van de aanbesteding was Van Wonen project BV. Deze winnaar had bij de indiening van inschrijving een briefje toegevoegd. De inhoud van dat briefje houdt kort gezegd in dat zij voorwaardelijk inschrijven tot er een overeenstemming is bereikt over enkele bepalingen in de basisovereenkomst en de koopovereenkomst. Er diende in het bijzonder een overeenstemming te worden bereikt over de benodigde vergunningen en de noodzakelijke stikstofdepositie. Daarnaast moest er een overeenstemming worden bereikt over de vrij op naam prijs.
Na de definitieve gunning was over de eerdergenoemde punten nog geen overeenstemming bereikt. De centrale vraag luidt dan ook: is er een overeenkomst tot stand gekomen?
Het oordeel rechtbank/ de voorzieningenrechter De rechtbank kwam tot het oordeel dat er geen definitieve overeenkomst tot stand was gekomen. De inschrijving van Van Wonen Project BV was voorwaardelijk. Hoewel dit op grond van het aanbestedingsrecht tot uitsluiting had moeten leiden, is Van Wonen Project BV niet uitgesloten van deelneming. De opdracht was zelfs al definitief gegund. Hoewel een definitieve gunning normaal voor een definitieve overeenkomst zorgt, is dat in deze zaak niet het geval wegens het voorwaardelijke karakter van de inschrijving.
Kort commentaar
Het oordeel lijkt mij juist. Bijzonder is dat zodra de overeenkomst die voorwaardelijk is afgesloten, definitief wordt, deze vernietigbaar zou worden als deze in strijd met de Aanbestedingswet 2012 is gesloten (artikel 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012). Immers, de inschrijving werd voorwaardelijk gedaan en dat mag niet, dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
1. Rechtbank Midden-Nederland, 28 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1338
