Mogen deelopdrachten bij één raamovereenkomst meetellen voor de  referentie-eis bij een aanbesteding?

Waar ging deze zaak over?

Op 4 januari 2023 deed de rechtbank te Amsterdam, in kort geding, een interessante uitspraak op het gebied van aanbestedingsrecht.

Waar ging deze aanbestedingszaak in essentie over?

De gemeente Amsterdam (aanbestedende dienst/gemeente) had een aanbesteding “Maaiveld inrichting Zeeburgereiland” die ziet op de maaiveldinrichting en het tijdelijk beheer op Zeeburgereiland” georganiseerd. Er werd op basis van de economisch meest voordeligste inschrijver gegund, op basis van de laagste prijs. De insteek van de aanbesteding was een RAW-raamovereenkomst af te sluiten voor 2 jaar met de optie tot verlenging tot twee keer één jaar. In paragraaf 02 van het bestek werd vermeld dat het uit te voeren werk is gelegen in Stadsdeel Oost (Zeeburgereiland). Wat betreft de waarde van de opdracht: het ging om een opdracht met een maximale waarde van € 35 miljoen, inclusief verlengingsopties. Ten aanzien van de technische bekwaamheid heeft de aanbestedende dienst een referentie-eis gesteld. De referentie-eis is als volgt geformuleerd, voor zover van belang: “Een referentielijst waaruit blijkt dat de inschrijver gedurende de laatste 5 jaren één (1) werk op het gebied van het van het aanbrengen en het onderhouden van bestrating op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW (kerncompetentie).”

Bij de aanbesteding werden acht inschrijvingen ontvangen. De laagste inschrijver en nog een partij, nummer 7, waren betrokken in het kort geding. De inschrijving van de laagste inschrijver werd terzijde gelegd omdat de ingediende 3 deelopdrachten uit één raamovereenkomst niet voldeden aan de gestelde referentie-eis. Om die reden is de laagste inschrijver opgekomen tegen de beslissing van de aanbestedende dienst. Nummer 7 was een tussenkomende partij, dit betekent dat nummer 7 zich in dezelfde procedure had gemengd en een eigen vordering had, namelijk: niet-ontvankelijk van de laagste inschrijver en gunnen aan nummer 7. De vordering laat ik voor de heldere uitleg van het betoog verder buiten beschouwing.

De verificatievraag van de aanbesteder

De aanbestedende dienst had door middel van een verificatievraag, de vraag aan de orde gesteld dat de laagste inschrijver referenties had ingediend van 3 werken en er maar 1 werk beoordeeld zou worden, hetgeen betekent dat 2 werken niet bij de beoordeling werden betrokken.

De reactie van de laagste inschrijver

De laagste inschrijver reageerde als volgt en vindt dat er wel aan de referentie-eis werd voldaan. De toelichting van de inschrijver, samengevat/geciteerd:, “dat ingediende referenties deelopdrachten van 1 raamovereenkomst betreffen, die als “1” beoordeeld moeten worden. In het bericht heeft (de inschrijver) deelopdrachten genoemd en te kennen gegeven dat 1/3 deel bestaat uit bestratingswerkzaamheden. Het gaat om:

• een deelopdracht in 2017 voor € 2.495.000,--, bestaande uit € 831.666,67 voor bestratingswerkzaamheden;
• een deelopdracht in 2018 voor € 2.915.745,23, bestaande uit € 917.915,08 voor bestratingswerkzaamheden;
• een deelopdracht in 2019 voor € 3.198.842,98 bestaande uit € 1.066.280,99 voor bestratingswerkzaamheden;

“De laagste inschrijver heeft daarmee geconcludeerd dat door haar in totaal voor een bedrag van€ 1.445.102,-- aan bestratingswerkzaamheden is uitgevoerd.”

Standpunt gemeente/aanbestedende dienst

De laagste inschrijver moest 1 referentiewerk overleggen op het gebied van het aanbrengen en onderhouden van bestratingswerkzaamheden, met een omzetwaarde van tenminste € 1 miljoen. De laagste inschrijver heeft drie deelopdrachten als referentie ingediend. De drie deelopdrachten zien op losse, geheel op zichzelf staande werken. Het ging om werken van verschillende straten en verschillende stadsdelen. Er was volgens de gemeente geen sprake één werk. De laagste inschrijver had daarom ook niet aan de geschiktheidseis voldaan.

Wat vindt de rechtbank hiervan?

Eerst werd er geoordeeld hoe de term één referentiewerk gelezen moest worden. Dit moet conform de bekende CAO-norm worden gelezen. De rechtbank legt deze norm als volgt uit: “naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen”.  Kortom, niet de bedoeling van partijen, maar de bewoordingen zijn doorslaggevend bij een dergelijke uitleg. Er werd daarbij aansluiting gezocht bij de definitie werk, zoals verwoord door de gemeente en ook omschreven in artikel in artikel 2 lid 7 van de Richtlijn 2014/24, en 1.1.1 sub aa ARW 2016, en die definitie luidt (een werk): “ het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”

Volgens de voorzieningenrechter betekent de definitie werk niet automatisch één RAW-raamovereenkomst, waaruit diverse deelopdrachten verstrekt worden bij de toepassing van de RAW-bepalingen. Geciteerd: “ De RAW- raamovereenkomst wordt gezien als het overkoepelende geheel (die een technische en economische samenhang creëert) waaruit deelopdrachten voortvloeien conform de voorwaarden uit de RAW-raamovereenkomst doet daaraan niet af. Het hoeft in dit verband niet automatisch om één (1) werk te gaan en de term werk wordt in die bepalingen ook niet genoemd.”

De rechtbank kwam uiteindelijk tot het oordeel dat de ingediende referenties inderdaad niet voldeden, omdat deze economisch en technisch losstaande deelopdrachten waren, zoals de gemeente had betoogd. De inschrijving is om die reden terecht terzijde gelegd, aldus de rechtbank. Er is concreet geen straatwerk ingediend van 1 werk met een minimale omzetwaarde van € 1 miljoen.

De laagste inschrijver verwees ook naar 2 tal uitspraken waarbij deelopdrachten uit een raamovereenkomst bij elkaar opgeteld mochten worden om aan de referentie-eis te kunnen voldoen in die zaken. Eén van de twee zaken ging over een referentieproject voor de aanleg van een golfbaan van ten minste 9 holes. Daarbij werd geoordeeld dat er niet om 1 werk gevraagd werd, zodat ook niet uitgesloten werd dat er werken uit deelopdrachten opgeteld mochten worden. In onderhavige zaak ging het echt om 1 werk, zodat deelopdrachten niet bij elkaar opgeteld mochten worden, nu het om opdrachten gaan die geheel los van elkaar staan (economisch en technisch).

De andere zaak waar de inschrijver naar verwees ging over minimaal twee opdrachten van het snoeien van minimaal 5500 bomen per opdracht op jaar basis. In dat kader mocht de inschrijver in die zaak uiteraard wel een beroep doen op de deelopdrachten uit een raamovereenkomst om aan de vereiste van minimaal 5500 gesnoeide bomen te kunnen voldoen.

Disproportionele eis?

De referentie-eis werd niet als disproportioneel gekwalificeerd. Omdat, kort gezegd, deze eis niet meer dan 60% van de raming overschreed (voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit).

Conclusie

De vraag of de waarde van de deelopdrachten wel of niet opgeteld mogen worden bij de referentie-eis, wordt als volgt beantwoord:

1. Staat er uitdrukkelijk vermeld dat de referentie uit 1 werk moet bestaan? Dan zou een beroep doen op de deelopdrachten in beginsel niet kunnen, tenzij er sprake is van economisch en technische samenhang tussen de deelopdrachten. In dat geval kan er wel vastgesteld worden dat er sprake is van één werk.
2. Indien de aanbesteder de term één referentiewerk loslaat, dan kan men kennelijk wel een beroep doen op de deelopdrachten, omdat dat dan niet wordt uitgesloten.
3. Zowel inschrijvers als aanbestedende diensten moeten op dit punt dus alert zijn.

Door: mr. K.G.O. (Kwaku) Afriyieh, advocaat aanbestedingsrecht, vastgoedrecht en omgevingsrecht