Inleiding

Het komt in de praktijk helaas voor dat een aannemer wordt ingeschakeld om (bouw)werkzaamheden/verbouwingswerkzaamheden uit te voeren. Stel dat er nog opleverpunten worden besproken voordat het werk daadwerkelijk wordt opgeleverd en faillissement van het aannemingsbedrijf wordt uitgesproken. Wat nu?

De casus in het kort

De rechtbank Amsterdam heeft op 15 december 2021 een zaak behandeld die over het eerder vermeld onderwerp gaat. Een opdrachtgever heeft een aannemingsovereenkomst afgesloten met een bouwbedrijf voor de renovatie/verbouwing van zijn appartement inclusief het dakterras. De totale aanneemsom bedraagt € 907.958,69 inclusief btw. Deze aanneemsom bestaat uit drie delen. Een architectenbureau en een ingenieursbureau adviseren de opdrachtgever, waarbij de architect toezicht houdt op het werk.

Partijen hebben een opleveringsmoment en daarbij een proces-verbaal van oplevering opgemaakt met punten die uitgevoerd moeten worden. Deze is ook door partijen ondertekend. Hoewel er in deze zaak een enorme discussie ontstaat over wat wel en niet door de opdrachtgever is betaald, stelt de opdrachtgever dat hij een bedrag van €714.631,47 al heeft voldaan.

Ongeveer een maand na het opleveringsmoment, is de betrokken aannemer failliet verklaard. De advocaat van de opdrachtgever heeft de curator aangeschreven en gevraagd of hij de aannemingsovereenkomst wil nakomen en welke zekerheid hij daarbij biedt. Dit is in essentie conform artikel 37 van de Faillissementswet. De curator wil best de overeenkomst nakomen, maar andere vormen van garanties wil hij niet bieden. Daar was de opdrachtgever niet mee eens, waardoor nakoming door de curator niet plaatsvond. De curator heeft vervolgens een procedure gestart en eist de openstaande, tevens vervallen facturen, van de inmiddels failliete aannemer. De opdrachtgever weigert deze namelijk te voldoen omdat de curator geen zekerheid conform het eerdergenoemde artikel uit de Faillissementswet wil bieden.

De hamvraag/de twee hamvragen

De hamvraag is tweeledig. Ten eerste: heeft de curator voldoende zekerheid gesteld door enkel de toezegging te doen dat de opleveringspunten door de aannemer worden opgepakt/hersteld? Ten tweede: mag de opdrachtgever de openstaande bedragen van in totaal € 126.030,21, achterhouden, omdat de curator niet overgaat tot zekerheidsstelling?

Het antwoord op de hamvragen

Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2017 en een conclusie van A-G Valk, zie voetnoot, komt de rechtbank tot het volgende oordeel. Samenvattend: a) gelet op de heersende opvatting zijn garanties die de curator op grond van artikel 37 Faillisementswet (Fw) moet bieden, indien hij de aannemingsovereenkomst na wenst te komen, alleen de garantie die nakoming van de – in casu de opleveringspunten – dekken, dus niet eventuele schadevergoeding wegens niet-nakoming door de aannemer die failliet is; b) daarnaast heeft nakoming geen betrekking op werkzaamheden die reeds zijn uitgevoerd door de aannemer; c) in dit geval bieden de openstaande bedragen die betaald moeten worden door de opdrachtgever, ook voldoende zekerheid, deze zijn hoger dan maximaal 5% die de opdrachtgever mocht achterhouden.

Conclusie

De conclusie is dat zodra de curator verklaart dat hij de aannemingsovereenkomst nakomt, conform artikel 37 Fw, hoewel hij in dat geval verplicht is zekerheid te stellen, de zekerheid geen betrekking heeft op reeds uitgevoerde werkzaamheden of schadevergoeding wegens niet-nakoming door de aannemer die failliet is. Een opdrachtgever moet zich op dat punt dus niet rijk rekenen. De curator kan nakoming vorderen bij de opdrachtgever als er openstaande facturen niet betaald zijn. Het niet stellen van zekerheid betekent dus niet dat de curator tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst die hij in casu al wil nakomen.

Vragen?

Heeft u vragen? Neem gerust contact op met mr. K.G.O. Afriyieh via 023-7810007 of via info@vaardigeadvocaat.nl

(1). Rechtbank Amsterdam, 15-12-2021, nr. C/13/683356 / HA ZA 20-457 (2). Hoge Raad, 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1105 (B.B.O.M. Vastgoed/Savelkoul q.q., de conclusie van A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2017:231,