Didam-arrest
2 januari 2023Door: mr. K.G.O. (Kwaku) Afriyieh
Waar ging de zaak in het kort over?
De zaak ging over een aanbestedingsprocedure die werd ingericht als mededingingsprocedure voor de bouw van een onderzoeksschip. De aanbestedende dienst was Stichting Nederlandse Wetenschappelijk Onderzoek Instituten, tegen de gegadigde/inschrijver Damen Shipyards Gorinchem B.V.,(Damen) Rechtbank Noord-Holland, 14 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3274.
In deze zaak achtte Damen als gegadigde voor de opdracht die een inschrijving mocht indienen, dat de aanbesteder veel disproportionele eisen stelde en is daartegen opgekomen. Een van de discussiepunten die slaagde van was eis die door de aanbestedende dienst werd gesteld en ging over de contractuele bepaling die de aanbestedende dienst had geformuleerd in het kader van overmacht. Daaronder vielen bijvoorbeeld geen Covid als personeel ziek werd, tenzij de ‘overheid besluit dat het zo is’. Vertragingen door toeleveranciers werden aan de scheepsbouwer toegerekend, de oorlog van Oekraïne zal gelet de wijze waarop de clausule is geformuleerd niet eens onder overmacht vallen, terwijl de scheepsbouwer, Damen, internationaal sterk afhankelijk is van leveranciers voor onder anders motoren uit de Verenigde Staten en verder leveranciers uit diverse Europese landen. Een vertraging in het project zal Damen veel geld kosten.
In rechtsoverweging 5.8 van het vonnis staat, (…) “ Artikel 14.6 van de Overeenkomst na het verstrijken van de grace periode van 4 weken een boetetarief kent van € 25.000 per dag. Als er essentiële onderdelen 3 maanden vertraagd aankomen omdat bijvoorbeeld de Bosporus is geblokkeerd doordat een schip op een zeemijn is gelopen kan dat Damen al € 2.250.000 kosten, terwijl op dit moment voor Damen niet valt uit te sluiten dat met nog langere vertragingen gerekend moet gaan worden zoals bijvoorbeeld in het geval van de scheepsmotoren.[1]
Dit geeft duidelijk aan dat bij situaties zoals de oorlog in Oekraïne, Damen financieel enorme boetes verschuldigd zou zijn bij een overmacht.
Oordeel rechtbank
Een dergelijke eis acht de voorzieningenrechter in strijd met artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 202 in samenhang met voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit en de daarbij behorende toelichting.
In essentie luiden de bepalingen dat eisen in verhouding moeten staan tot het doel wat de aanbestedende dienst voor ogen heeft en risico’s bij de partij neergelegd moet worden die de risico’s beter kan beheersen. Dat was ten aanzien van de risico’s van de overmacht niet proportioneel en de contractuele voorwaarden moesten in de onderhandelingsfase van deze specifieke aanbestedingsprocedure, aangepast worden.
[1] Rechtbank Noord-Holland, 14 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3274
